Fuente: Testigo de Cargo
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Con una frecuencia que va en aumento, los mensajes de aplicaciones como WhatsApp son utilizados como prueba en el procedimiento penal, especialmente en los delitos relacionados con violencia de género. Sin embargo, se tiene la certeza que los textos enviados a través de esta aplicación tan extendida, pueden ser manipulados sin dejar rastro. Así lo ha puesto de manifiesto Javier Rubio, perito informático del Colegio de Ingenieros en Informática de Madrid, que ha publicado un artículo técnico en el que prueba la posibilidad de alterar dichos mensajes directamente desde la base de datos donde se almacenan, sin que quede constancia de que esta modificación se ha producido.
En dicho artículo Javier Rubio manifiesta:
«Los mensajes alterados pueden pasar perfectamente por auténticos y, ni siquiera un examen forense realizado por un perito informático, podría certificar que no han sufrido manipulación. La posibilidad de que los mensajes puedan ser manipulados de forma tan sencilla, genera una inseguridad muy alta cuando se presentan mensajes intercambiados mediante esta aplicación como prueba en procedimientos judiciales”.
Esta afirmación pone en entredicho la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 300/2015, de 19 de mayo, donde analiza el tema de la facilidad de manipulación de este tipo de pruebas, indicando que es necesario ser objeto de prueba pericial en el caso de que sea impugnada, correspondiendo esta carga probatoria a quien pretende hacerla valer. Se trata de una doctrina de una gran trascendencia para el proceso penal ya que no resulta extraño, que la praxis diaria de un Juzgado de Violencia de Género o de Instrucción en funciones de guardia, nos sitúe ante la posibilidad de contar como medio probatorio con los contenidos de mensajería instantánea aportados por la víctima de los que pueden extraerse indicios de criminalidad en relación a los hechos que denuncia, siquiera sea para corroborarlos periféricamente o que quien los aporte sea el imputado, a los efectos de apoyar su versión exculpatoria de los hechos.
Lo alegado por el Ingeniero informático Javier Rubio desmantelaría la posibilidad de acreditar, incluso por prueba pericial, la veracidad de dichos mensajes. Por el contrario la realidad nos indica que un elevado número de denuncias que se interponen por delitos relacionados con violencia de género o por quebrantamiento de las medidas o penas accesorias de prohibición de comunicación, se aporta como medio de prueba por alguno de los intervinientes conversaciones de WhatsApp y a veces como prueba fundamental.
Además, Rubio indica que no se trata de nada excesivamente complicado, ya que mientras que la base de WhatsApp está cifrada simétricamente (misma clave para cifrarla y descifrarla), la base de datos original (la que se encuentra en uno de los directorios de la aplicación dentro de nuestro teléfono) carece de cifrado, por lo que bastaría con cambiar la configuración de nuestro smartphone al modo ‘súper usuario’, que nos permite ver esos directorios y cambiarlos una vez dentro. La facilidad, y la ausencia de pruebas de la alteración, provoca que este ingeniero considere que estos mensajes no pueden ser considerados como pruebas válidas en un proceso judicial.
La reciente Sentencia del Tribunal Supremo 300/2015, de 19 de mayo, Ponente Manuel Marchena Gómez, abre una corriente doctrinal en relación a las cautelas que han de tenerse respecto de este tipo de pruebas. En ella y en relación a una acusación de abusos sexuales, la defensa había impugnado la autenticidad de unas conversaciones mantenidas en una red social entre la víctima y un tercero y en relación a las conversaciones realizadas a través de un medio electrónico:
“Y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido”.
El problema que se plantea ahora es importante para este tipo de procedimientos en el que la conversación por WhatsApp es prueba fundamental de cargo, dado que, incluso la práctica de una prueba pericial no puede acreditar la veracidad de dichos mensajes. La presunción de inocencia por el momento, está en manos de la tecnología
La Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado una sentencia, de fecha 29 de diciembre de 2014 (recurso número 725/2010, ponente señor de Mateo Menéndez), por la que, por primera vez, aplica la doctrina europea sobre el llamado «derecho al olvido» y, además, establece los criterios que deben seguir a partir de ahora los particulares, el responsable del tratamiento y la Agencia de Protección de datos, que tendrán que llevar a cabo el juicio de ponderación esgrimido por la sentencia TJUE de 13 de Mayo del 2014 (asunto C 131/12, Mario Costeja vs Google Inc).
La Sala fija los criterios que deben seguir a partir de ahora los particulares, el responsable del tratamiento y la Agencia de Protección de datos, para llevar a cabo el juicio de ponderación esgrimido por la sentencia de 13 de mayo de 2014 del TJUE y que se resumen en lo siguiente: “quien ejercite el derecho de oposición ha de indicar ante el responsable del tratamiento o ante la Agencia Española de Protección de Datos que la búsqueda se ha realizado a partir de su nombre, como persona física; indicar los resultados o enlaces obtenidos a través del buscador, así como el contenido de esa información que le afecta y que constituye un tratamiento de sus datos personales a la que se accede a través de dichos enlaces».
Según la sentencia, a partir de ahí, la tutela del derecho de oposición de los particulares exigirá una adecuada ponderación de los derechos en conflicto para establecer si el derecho a la protección de datos debe prevalecer sobre otros derechos e intereses legítimos, en atención a «la concreta situación personal y particular de su titular».
En su caso, la cancelación de esos datos, según la Audiencia Nacional, estará justificada cuando las circunstancias de cada caso concreto así lo determinen, “ya sea por la naturaleza de la información, su carácter sensible para la vida privada del afectado, por la no necesidad de los datos en relación con los fines para los que se recogieron o por el tiempo transcurrido, entre otras razones».
Reconocimiento del derecho a la retirada de los enlaces a una noticia
Esta resolución reconoce el derecho del actor que motivó el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJUE, Mario Costeja Gonzalez, a retirar los enlaces a unos anuncios aparecidos en la web del periódico la Vanguardia, sobre unos embargos por deudas a la seguridad Social ejecutados hace 16 años.
La Sala, en aplicación de la doctrina establecida en Luxemburgo, da la razón a este particular al considerar que no tenía relevancia en la vida pública que justificara la prevalencia del interés del público general frente a los derechos de la protección de datos de carácter personal.
Los magistrados explican que se trata de un tratamiento de datos inicialmente lícito, de datos exactos por parte de Google pero que dado el tiempo transcurrido no son necesarios en relación con los fines para los que se recogieron o trataron. Además, el tribunal entiende que en este caso la libertad de información se encuentra satisfecha porque la información subsiste en la fuente, el sitio web donde se publicó por el editor, pudiéndose llegar a estos datos aun eliminando los vínculos a las páginas web objeto de reclamación.
En consecuencia, el Sr. Costeja tiene derecho a que la información sobre una subasta de inmuebles relacionada con un embargo derivado de deudas a la seguridad social «ya no esté vinculada a su nombre por una lista de resultados obtenida tras una búsqueda efectuada a partir de sus datos personales«.
Criterios aplicables para ejercitar el derecho al olvido: acreditar la búsqueda, ponderación de los derechos en conflicto y valoración en cada caso concreto
La Sala fija los criterios que deben seguir a partir de ahora los particulares, el responsable del tratamiento y la Agencia de Protección de datos, para llevar a cabo el juicio de ponderación esgrimido por la sentencia de 13 de mayo de 2014 del TJUE y que se resumen en lo siguiente:
1- En primer lugar, “quien ejercite el derecho de oposición ha de indicar ante el responsable del tratamiento o ante la Agencia Española de Protección de Datos que: La búsqueda se ha realizado a partir de su nombre, como persona física, indicar los resultados o enlaces obtenidos a través del buscador así como el contenido de esa información que le afecta y que constituye un tratamiento de sus datos personales a la que se accede a través de dichos enlaces«.
2- Según la sentencia, a partir de ahí, la tutela del derecho de oposición de los particulares exigirá una adecuada ponderación de los derechos en conflicto para establecer si el derecho a la protección de datos debe prevalecer sobre otros derechos e intereses legítimos, en atención a «la concreta situación personal y particular de su titular».
3- En su caso, la cancelación de esos datos, según la Audiencia Nacional, estará justificada cuando las circunstancias de cada caso concreto así lo determinen,“ya sea por la naturaleza de la información, su carácter sensible para la vida privada del afectado, por la no necesidad de los datos en relación con los fines para los que se recogieron o por el tiempo transcurrido, entre otras razones».
Esta sentencia es la primera de las publicadas, pero se han dictado otras diecisiete. En trece de ellas, la Audiencia Nacional desestima los recursos de Google, reconociendo el derecho de los particulares. En otras cuatro sentencias, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso estima los recursos del buscador frente a las pretensiones de los particulares. Además se menciona que la Audiencia tiene otros veinte recursos por resolver en los cuales se seguirán las mismas pautas que en esta primera sentencia.