Autor: Lisardo García Rodulfo

Abogado en ejercicio desde 1.986 en los colegios de Madrid y Granada. Doctor en Derecho por la Universidad de Jaén. Master MBA por la Escuela de Negocios de Andalucía. Administrador Concursal y Delgado de Protección de Datos. Miembro de La Junta Directiva del Grupo de Prevención del Blanqueo de Capitales del Colegio de Abogados de Granada. Ha impartido conferencias en el Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala, en la Universidad de San Carlos de Guatemala, en la Universidad Positivo. Curitiba, Brasil, varios cursos y conferencias en la Universidad de Jaén y en el Colegio de Abogados de Granada. Autor del libro La vigencia de la acción de jactancia: análisis doctrinal y jurisprudencial. Ha colaborado con varios artículos en la revista de la editorial Ciss y Aranzadi.
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El contrato de servicios de seguridad y la responsabilidad por robo

El contrato de arrendamiento de servicios de seguridad por conexión a una central de alarmas se califica por la Jurisprudencia como un contrato de medios, esto implica que se le exige a la compañía de seguridad desplegar la actividad pactada en el contrato con la diligencia propia de un profesional del sector en el que despliega su actividad –lex artis ad hoc–.

Al ser un contrato de servicios no se puede garantizas el resultado o fin perseguido por aquella prestación, esto es no es posible garantizar la no perpetración de robo ni  tampoco, la seguridad absoluta de los bienes protegidos si bien, a tenor del contenido del contrato pactado y a tenor del art. 1258 del Ccivil  que afirma que “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”.

El contenido del contrato respecto al alcance del servicio que se presta es fundamental para que prospere la reclamación y la indemnización por incumplimiento contractual como consecuencia de errores de comunicación a la central receptora. Casi todas las sentencias  existentes a la fecha coinciden  en la responsabilidad si no se ha  transmitido señal alguna cuando se produjo el robo, por  actuar con un inhibidor que anuló la señal  a la central receptora. En otros casos tras destrozar los ladrones el panel de control, se suelen recibir señales desabotaje central, fallo de comunicación y fallo de algún detector y la falta de información concreta respecto de cuando no se puede verificar un salto de alarma, también considera la Jurisprudencia que existe un incumplimiento de las obligaciones asumidas que permite dar lugar a la indemnización de daños y perjuicios que se hayan ocasionado.

Finalmente, respecto a la cuantificación de la indemnización es necesario tener en cuenta que hay que probar la relación de causa efecto entre el incumplimiento y el daño o perjuicio, de modo que éste sea consecuencia de aquél.  Es la denominada imputación objetiva de los daños; en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2006 indica: “La llamada imputación objetiva es el juicio de valoración mediante el cual debe determinarse si el resultado dañoso producido es objetivamente atribuible a la recurrente como consecuencia de su conducta o actividad en función del alcance de las obligaciones contractuales correspondientes a la misma, del incumplimiento de sus deberes en el marco extracontractual y de la previsibilidad del resultado dañoso con arreglo a las reglas de la experiencia, entre otros cánones de imputabilidad, como los relacionados con la obligación de soportar los riesgos normales de la vida y los derivados de la propia conducta o de la de aquellas personas de quien se debe responder.

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Sentencia sobre incumplimiento contractual a una compañía de alarmas

Transcribimos, a continuación, una Sentencia en la que nuestra firma consigue una condena por incumplimiento contractual a una compañía de alarma al haberse efectuado un robo y no haber cumplido las obligaciones asumidas contractualmente.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA
 S E N T E N C I A  Nº 217

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE
D. José Carlos Ruíz de Velasco Linares

MAGISTRADOS
D. Antonio Marín Fernández
Dª. Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 de EL PUERTO DE SANTA MARÍA

JUICIO ORDINARIO Nº 257/2015

ROLLO DE SALA Nº 35/2017

En Cádiz, a 18 de julio de 2017.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.
En concepto de apelante ha comparecido XXXXXXXXXX S.L. y XXXXXXXXX, representada por la Procuradora Sra. Enríquez Luque, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. García Rodulfo.
Como parte apelada ha comparecido la entidad XXXXXX ESPAÑA S.A.U., representada por el procurador Sr. Lepiani Velázquez y asistida por el letrado Sr. Ramírez Ruiz.
Ha sido Ponente la Magistrada Sra.Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de El Puerto de Santa María,  por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 12/07/2016 en el procedimiento civil nº 257/2015, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Se formula por la parte actora recurso de apelación contra la sentencia que desestima íntegramente su demanda en reclamación de 45.778’90 euros para la entidad XXXXXXX y 47.983’53 euros para la entidad XXXXXXX S.L., como indemnización por los perjuicios sufridos a consecuencia del incumplimiento o inadecuado cumplimiento del contrato de servicio de seguridad concertado con la demandada. La sentencia desestima la demanda formulada por responsabilidad contractual por estimar que no se considera acreditada la negligencia de la parte demandada para poder determinar su responsabilidad en la producción del robo ocurrido el día 15/06/2014, que sufrió la nave propiedad de una de las demandantes, en la que se encontraba instalado el sistema de seguridad contratado. Por la parte apelante se alega como motivo de su recurso de apelación, su discrepancia con la valoración de la prueba que se hace en la sentencia de instancia en relación con la insuficiencia del equipo de seguridad instalado y de la información dada por la demandada sobre el nivel de seguridad a aplicar, infracción de lo dispuesto en el art. 217 de la LECivil en tanto que es a la demandada a la que le corresponde probar que cumplió con toda diligencia el servicio contratado. Para la resolución del recurso formulado consideramos necesario hacer constar que entre una de las entidades actoras, XXXXX. y la demandada XXXXXX Direct S.A.U, se suscribió en fecha 29/11/2012, un contrato de servicio de seguridad para la nave sita en calle xxxxxx, nº 14, Polígono xxxxxx, en Chiclana de la Frontera; dicho contrato se aporta con la demanda como dcto. Nº 4. Las facturas de abono de los recibos de pago de la instalación de seguridad y de la cuota de mantenimiento se gira por la demandada a una y otra actora,xxxxxxxxx S.L. y xxxxxxxxx S.L. El objeto de dicho contrato según se hace constar en el mismo es la prestación por parte de la entidad Securitas  de un servicio de instalación, mantenimiento y explotación de centrales de alarma en la nave indicada; en relación con el servicio de conexión a central receptora de alarma, el contrato en relación con el “alcance del servicio” establece que “Todo salto de alarma susceptible de generar una intervención policial deberá ser verificado por xxxx Direct a través de los medios técnicos de verificación a su alcance y según el protocolo indicado en el plan de acción. Ambas partes se someterán al procedimiento previsto en las condiciones particulares de servicio descritas en el Plan de acción y sus sucesivas modificaciones. xxxx Direct, tras haber realizado el proceso de verificación, cursará el pertinente aviso a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (en adelante FCS.) sólo en el supuesto de quedar acreditada la realidad del hecho generador del salto de alarma y conforme a la normativa vigente en cada momento.” Consta en autos por el atestado de la Guardia Civil y en particular por la grabación contenida en el CD aportado como prueba nº 7, así como por el propio reconocimiento que hace la parte demandada tanto en su escrito de contestación como al contestar quien la representa a las preguntas que le fueron formuladas en el acto de la vista,  que en la mañana del día 15/06/2014 se perpetró un robo en la nave objeto del contrato de servicio de seguridad, en el curso del cual se produce el salto de la señal de alarma durante 13 segundos; esto ocurre sobre las seis horas y veintidós minutos de la mañana, tras la realización por los ladrones de un butrón en la nave; los atracadores tras romper la sirena, se ausentan, volviendo sobre las 7’15 minutos, realizan otro butrón para entrar en las oficinas, causan daños diversos en carretilla elevadora, muebles, puertas, caja de seguridad, etc. y sustraen una bolsa con dinero. 

La anterior descripción de hechos evidencia a juicio de esta Sala el incumplimiento por parte de la demandada de las obligaciones asumidas en el contrato suscrito con la actora en tanto que no solo no se aprecia a través del equipo de captación y grabación de imágenes conectado a cámara que forma parte del equipo instalado en la nave la realización de dos butrones, o al menos del primero de ellos,  lo que evidencia que dichos equipos de captación de imágenes no debían cubrir toda la nave sino, en especial, el hecho de que la alarma salte y suene durante más de trece segundos antes de ser destruida y sin embargo no sea verificada por la demandada cuando ésta es su principal función; la referida entidad se obliga en el contrato a verificar todo salto de alarma susceptible de generar una intervención policial, a través de los medios técnicos de verificación a su alcance; un robo con fuerza en las cosas es susceptible de generar una intervención policial, máxime en un caso como el de autos en el que los atracadores tras realizar el butrón y romper la sirena después de haber saltado la alarma, se ausentan del lugar y no vuelven hasta pasada casi una hora, lo que en caso de haberse producido la actuación de la entidad demandada conforme al contrato, verificando la alarma y cursando el pertinente aviso a los cuerpos y fuerzas de seguridad, hubiera podido evitar la consumación del delito  en tanto que es en esta segunda fase de la actuación de los ladrones cuando los mismos causan la mayor parte de los daños en la nave y se apropian de todo el dinero existente en la caja de seguridad. La referencia  que se contiene en el contrato a la verificación del salto de alarma a través de los medios técnicos a su alcance, no puede exonerar de responsabilidad a la demandada por el hecho no demostrado de que los ladrones utilizaran inhibidores de frecuencia, en primer lugar, porque no existe prueba alguna de ello más que la manifestación del representante de la propia demandada y de un empleado-comercial de la misma; pero incluso, aunque así fuera, en segundo lugar y más importante, en tanto que la demandada no hace constar en el contrato que los medios técnicos a su alcance no le permiten recibir un salto de alarma cuando éste se produce, en caso de utilización por tercero de inhibidores de frecuencia, es decir, no informa al cliente del alcance de su propia obligación como empresa de seguridad. En el contrato se establece como “alcance del servicio” que “todo salto de alarma” deberá ser verificado por xxxxx Direct  y cursará el pertinente aviso a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y en este caso, a pesar de haberse producido el salto de la alarma, la entidad no recibió la comunicación, no verificó a qué era debido el salto de alarma, no comprobó que se estaba cometiendo un robo, no cursó la comunicación a las Fuerzas de Seguridad, todo lo cual evidencia un incumplimiento del contrato o defectuoso cumplimiento del mismo que en definitiva, favoreció y permitió que el robo se consumara. Como es sabido, el arrendamiento de servicios de vigilancia y alarma se califica como  un contrato de medios que exige del prestador del servicio desplegar la actividad estipulada con la diligencia propia de un profesional del sector en el que despliega su actividad – lex artis ad hoc-, pero no garantiza el resultado o fin perseguido por aquella prestación, pudiendo afirmarse en línea de principios que deviene imposible garantizar la seguridad absoluta de los bienes protegidos si bien, a tenor del contenido del contrato y dada la regla general contenida en el art. 1258 del Ccivil conforme al cual “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”, dado el contenido del contrato sobre el alcance del servicio que se presta y la falta de información concreta respecto de cuando no se puede verificar un salto de alarma, consideramos que ha existido un incumplimiento de las obligaciones asumidas que permite dar lugar a la indemnización de daños y perjuicios que se hayan ocasionado.

SEGUNDO.- Conforme a lo expuesto y apreciado el incumplimiento contractual,  debe examinarse ahora el alcance de la obligación de la demandada de indemnizar los daños y perjuicios sufridos por las actoras como consecuencia de la falta de funcionamiento del sistema de seguridad contratado. Al respecto debe tenerse en cuenta que el art. 1101 del CCivil establece “Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas”. Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que es imprescindible probar la existencia de los daños y perjuicios cuya indemnización se reclama (sentencias de 29 marzo 2001, 30 abril 2002 y 10 julio 2003, 29-1-10) Es además imprescindible la cumplida prueba de la relación de causa efecto entre el incumplimiento y el daño o perjuicio, de modo que éste sea consecuencia de aquél. Al respecto, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 29/03/2006, en relación a la llamada imputación objetiva de los daños respecto del incumplimiento, señala «La llamada imputación objetiva es «el juicio de valoración mediante el cual debe determinarse si el resultado dañoso producido es objetivamente atribuible a la recurrente como consecuencia de su conducta o actividad en función del alcance de las obligaciones contractuales correspondientes a la misma, del incumplimiento de sus deberes en el marco extracontractual y de la previsibilidad del resultado dañoso con arreglo a las reglas de la experiencia, entre otros cánones de imputabilidad, como los relacionados con la obligación de soportar los riesgos normales de la vida y los derivados de la propia conducta o de la de aquellas personas de quien se debe responder.»» (TS 1ª 29-3-06). 

En el caso de autos, teniendo en cuenta las circunstancias en las que se produjeron los hechos, la alarma sonó y tras destruirla, los ladrones se marcharon y regresaron una hora más tarde, lo que en caso de haber funcionado el sistema de seguridad instalado hubiera podido evitar casi con toda seguridad, el robo cometido o al menos la consumación del mismo, evitando la mayor parte de los daños ocasionados y la sustracción del dinero, consideramos que la responsabilidad de la demandada por el incumplimiento del contrato debe suponer la indemnización de todos los daños sufridos a consecuencia del robo, daños debidamente acreditados por las fotografías obrantes en el CD acompañado como prueba nº 7 y valorados por las facturas acompañadas a la demanda debidamente ratificadas en el acto de la vista, debiendo incluirse también como partida a indemnizar el dinero sustraído pues es un hecho demostrado la sustracción del dinero que se aprecia en el vídeo que igualmente se aporta en la prueba nº 7 y su cálculo está debidamente acreditado por el informe pericial acompañado a la demanda y explicado en el acto de la vista sin que la parte demandada haya aportado prueba alguna para desvirtuar las conclusiones alcanzadas en dicho informe sobre el arqueo de caja y el dinero en efectivo existente en la nave guardado en la caja fuerte. El hecho de que el dinero pertenezca a dos entidades distintas y que solo una de ellas sea la entidad contratante del sistema de seguridad no es impedimento para que la indemnización alcance a las pérdidas sufridas por ambas entidades en tanto que la demandada lo que protege en virtud del contrato suscrito es una nave concreta y en ella ambas entidades tienen su domicilio y centro de trabajo, siendo esta circunstancia conocida por la entidad demandada como resulta del hecho de que la facturación derivada del contrato de servicios de seguridad se emite indistintamente a nombre de una u otra de las entidades actoras. La total estimación de la demanda lleva consigo que las costas de la primera instancia se impongan a la parte demandada y condenada conforme a lo establecido en el art. 394.1 de la LECivil.

TERCERO.- La estimación  del Recurso de Apelación lleva consigo que no proceda hacer imposición alguna de las costas causadas en segunda instancia conforme establece el art. 398.2 de la LECivil.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

F A L L A M O S
Que estimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por xxxxx y xxxxxx S.L., contra la sentencia de fecha 12/07/2016 dictada por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de El Puerto de Santa María en los autos ya citados, REVOCAMOS  la misma y en su lugar, ESTIMANDO la demanda formulada por xxxx y  S.L., contra xxxxxx, CONDENAMOS a referida demandada a abonar a xxxxxx S.L. la cantidad de 45.778’90 euros y a xxxxxx. la cantidad de 47.983’53 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda y las costas del juicio, sin hacer imposición alguna de las costas del presente recurso.
Devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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Las cláusulas suelo en los préstamos a empresarios y profesionales

En este tipo de contratación es fundamental determinar si quien concertó los préstamos reunía o no la condición de consumidor, pues el régimen aplicable a la nulidad de las cláusulas contractuales es diferente en uno u otro caso. Esto implica que una cláusula suelo idéntica en un préstamo a un consumidor y a una sociedad puede ser tachada o no de abusiva por los tribunales. En tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2015 nos indica que la normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración. Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación se contemplan en el art. 5: “La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez», y en el artículo  7; “No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato …; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles) y a la interpretación de las condiciones generales”;  son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor

Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE.

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 16 de noviembre de 2016, analiza el concepto de consumidor bajo el prisma del art. 1 de la Ley 26/1984, General para la defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), vigente cuando se firmaron los contratos, y del art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLCU), así define como consumidores o usuarios a quienes actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, así como a las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. Conceptuando el artículo 4 como empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

En nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente. Por tanto, las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Fundamentalmente a estas cláusulas suelo efectuadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad es de aplicación lo previsto en el art. 1258 del Código Civil que contiene reglas de integración del contrato, en concreto la relativa a la buena fe, de modo que en el cumplimiento y ejecución del contrato pueda determinarse lo que se ha denominado el «contenido natural del contrato«. Pero con base en este precepto no puede pretenderse que se declare la nulidad de determinadas condiciones generales que deban ser expulsadas de la reglamentación contractual y tenidas por no puestas, y que, en su caso, puedan determinar la nulidad total del contrato.

En este sentido, de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Pleno, 367/2.016, de 3 de Junio se refiere a que la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade, que esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios.

Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.

A su vez, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 rechazó expresamente en que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente recordó que denominado “control de incorporación de las condiciones generales” se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no. Por el contrario, se establece un segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado que supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación. Este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Por tanto, a la hora de valorar si puede prosperar o no una acción interpuesta por un empresario o profesional frente a una cláusula suelo, hay que acreditar bien vía diligencias preliminares o directamente en el juicio la inexistencia de información previa alegando igualmente lo que indica la sentencia de 7 de noviembre de 2016  del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén , esto es, quien alega que la cláusula fue negociada  individualmente  con la sociedad, es a quien le corresponde probar que existió dicha negociación con la empresa; y la falta de prueba en este sentido  hace que deba entenderse que dicha cláusula no fue negociada.

O bien como argumenta la Sentencia de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 30 de noviembre de 2016, la indicar que la cláusula suelo indicada en el préstamo: “El tipo de interés no podrá ser inferior al 3,75 por ciento nominal anual ni superior al 10 por ciento nominal anual». Por tanto, no cabe duda que, con arreglo a lo razonado, el control de incorporación con la interpretación puramente gramatical de la indicada cláusula, quedaba netamente superado, sin que sea exigible el segundo control de transparencia en los términos que la jurisprudencia lo exige para los consumidores”.

En la actualidad estos dos criterios favorables son minoritarios, baste recordar las últimas sentencias de Audiencias Provinciales contrarias a declarar  nulas dichas cláusulas suelo en préstamos realizados con empresarios, a saber: Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valladolid de 20 de diciembre de 2016, sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo de 12 de diciembre de 2016, Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 18 de noviembre de 2016 entre muchas otras. 

Por tanto, este único control de inclusión aplicables a este contratos realizados por empresarios no es determinante según la jurisprudencia menor, para declarar nula dicha cláusula, si bien ya hay precedentes para intentarlo y seguir avanzando en aras a una igualdad de partes tan olvidado en nuestro derecho civil.