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Sentencia A.P. Madrid; asunto, SWAP de SL

Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Novena

Recurso de Apelación 562/2012

O. Judicial Origen: Juzgado de Ia Instancia n° 58 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1230/2010

SENTENCIA NÚMERO


RECURSO DE APELACIÓN N°  562/2012

limos. Sres. Magistrados: D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a quince de noviembre de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario n° 1230/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia n° 58 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación n° 562/2012, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante XXXXXXX S.L., representada por el Procurador D. Rafael Gamarra Megias; y de otra, como demandada y hoy apelada BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. Francisco Abajo Abril; sobre nulidad de contrato.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL DLMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS.


I.- ANTECEDENTES DE HECHO

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia n° 58 de Madrid, en fecha veinte de junio de dos mil once, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Fallo: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda, y sin imposición de la condena de las costas causadas a la parte demandada.".

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día cinco de noviembre del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

No se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.- Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada en esta alzada procede dejar previamente establecido que, el 20 de junio de 2008, por las partes aquílitigantes se concertó un "Contrato Marco de Compensación Contractual" para operaciones de derivados (al folio 19 de autos), como, en igual fecha, un "documento de confirmación de operaciones de derivados" (al folio 23 y ss.), que la propia parte demandada reconoce que "responde a la necesidad de obtener una cobertura de riesgo frente a las subidas de los tipos variables ... permite mitigar los efectos del incremento de los recibos de préstamo ...", reconociendo haberse suscrito una operación de permuta financiera de tipos de interés (párrafo cuarto del folio 6 de la contestación a la demanda).

Por ello procede reproducir lo razonado por esta Sala en Sentencia de 24.9.2012: "En el contrato de swap o de cobertura de tipos de interés ambas partes se obligan a pagar recíprocamente unas cantidades calculadas conforme a unos tipos de interés convenidos previamente. En función de los tipos de interés que cada parte deba satisfacer a la otra, las liquidaciones (neto) podrán resultar positivas o negativas para las partes. Más resumidamente, el contrato de swap es una operación por la cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal durante un período de duración acordado. La esencia del contrato de swap o permuta de tipos de interés es la determinación del tipo de interés a pagar por cada una de las partes. El objeto del contrato no es otra que el intercambio de tipos de interés: una de las partes se compromete a abonar un tipo de interés a la otra y ésta a su vez otro diferente a la primera, liquidándose ambos importes por diferencias."

Por ello, la cuestión no cabe plantearla con un carácter general atendiendo a la complejidad del producto contratado y la propia literalidad de los contratos litigiosos, sino que, como se recoge en la sentencia citada, debe de efectuarse un enjuiciamiento individualizado, examinando las circunstancias y efectos de la concreta contratación "de manera que no basta con la mera afirmación de que el producto contratado era complejo o de que la información debía de ser más exhaustiva para con ello obtenerse la declaración de nulidad... Ha de examinarse y valorarse si efectivamente la información fue o no suficiente para la demandada, es decir, si conocía lo que contrataba y aceptaba por ese conocimiento aquello que contrató y su consecuencia ....".

Segundo.- Así, respecto al deber de información sobre productos financieros a los clientes el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores 24/1988 de 28 de julio,modificada por la Ley 47/2007 de diciembre de 2007 que traspone, entre otras, la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, impone a las entidades financieras que presten servicios de inversión, el deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como de los suyos; recogiendo en el artículo 79 bis, una serie de obligaciones de las entidades financieras derivadas de ese deber de trasparencia, debiendo ser imparcial precisa y clara la información dirigida a los clientes, debe ser la información adecuada sobre los servicios y productos que se le ofrecen a fin de que el cliente pueda entender la naturaleza de la operación, sus riesgos y entonces tomar una decisión.

En orden a la forma de llevar a cabo dicha información el precepto examinado establece que "La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado" y que "La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias". En especial, el apartado 7 contempla el denominado "test de conveniencia", en cuya virtud la entidad "deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él".

Este deber de información y trasparencia de las entidades financieras se ha visto reforzada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre que en su art. 60 exige, que la información que se suministre por las entidades financieras a los clientes minoristas sea completa debiendo indicar tanto los beneficios potenciales como los riesgos inherentes, debiendo presentarse de forma queresulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, ha de ser completa no ocultando o minimizando ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.

Tercero.- Sentado lo cual, en el caso de autos, en el que, en todo caso, no existen datos en las actuaciones para calificar al cliente como "profesional", debe de concluirse que la información facilitada por la entidad bancada no cumple con los parámetros y obligaciones que a las entidades financieras impone la Ley del Mercado de Valores en su artículo 79 y 79 bis, en la medida que según el contrato y la información facilitada por la entidad financiera y sus empleados al cliente antes de la suscripción del contrato, en ningún momento se le informó de los efectos y consecuencias derivadas de una bajada de los tipos de interés, como la que se produjo en el año inmediatamente posterior a la firma del contrato.

Así, es de tener en consideración que los contratos suscritos adolecen de una patente complejidad pues si bien, como aduce la parte ahora apelada, en el mismo constaban fecha y cálculo de liquidaciones, alcance de cobertura ... lo cierto es que, incluso fijándose una vigencia de tres años como un tipo de interés "techo" -5'95%- y otro "suelo" -5'35%- al cliente no se le ofrecía información adecuada sobre los riesgos de la contratación. Si bien se aduce por el banco que a la suscripción de los contratos -20.6.2008- "los tipos de interés iban en aumento", "la tendencia del Euribor era alcista", "el verdadero producto de riesgo no era el derivado ...", señalado posteriormente, ante el drástico descenso del Euribor "con una pendiente casi vertical desde principios de 2009", que "nadie podía prever esta tremenda bajada de tipos de interés ..., lo que ha provocado que el cliente pague al descender el Euribor muy por debajo del tipo floor 5'35%", lo cierto es que tales afirmaciones vienen a corroborar lo reflejado en las pruebas practicadas: No se le informó debidamente al cliente del riesgo de una bajada de los tipos de interés como la que se produjo. Es decir, se le pudo advertir de las consecuencias de situarse los tipos de interés por debajo del "suelo" fijado -5'35%- pero con ejemplos de unas leves bajadas. Así, en el follero acompañado a la contestación a la demanda, semejante al entregado al cliente, se expone un ejemplo en el que el Euribor a 12 m. se supone en un 4'45%, 5'10% o 5'85%, (al folio 250 de autos), es decir, nada comparado con la bajada real de los intereses y la consiguiente liquidación negativa con importantes pérdidas.

Lo cual no viene enervado por el mero hecho de haberse efectuado por el Banco al cliente el llamado "test de conveniencia" y el resultado de considerarse "conveniente" el producto para su contratación ante las generales y simples preguntas formuladas al cliente, ninguna sobre el concreto riesgo anteriormente aludido: liquidación negativa ante una fuerte bajada de los tipos de interés.

Si a ello se añade no solo que por la mera contratación anterior por el cliente de créditos o póliza de leasing no existe constancia alguna de conocimiento financiero sobre productos "estructurales" ni por el Administrador Único de la Compañía ni por la hija del mismo que llevaba la contabilidad de la empresa, sino que además la testifical practicada a empleados del Banco, además de no dar explicación de conocer el funcionamiento del producto, tampoco la ofrecieron respecto al real conocimiento del mismo por el cliente, se está en el caso de considerar que no se ofreció a la actora la información precisa, suficiente y necesaria para que pudiera calibrar los riesgos que asumía pues éstos, como la realidad demostró, éstos eran muy desproporcionados respecto a los que se le venían a exponer antes de la contratación del producto bajo unas hipótesis de unas leves bajadas de tipos de interés, sin parangón alguno con la que aconteció a los pocos meses de la contratación, es decir, aunque se le ofreciese unos ejemplos -de liquidación negativa en su caso- por la bajada de los tipos, de los mismos no cabría concluir que se le informase del real riesgo asumido, lo cual es predicable de los contratos suscritos en los que se omite toda referencia al riesgo de, en condiciones de tipos de interés bajistas, las liquidaciones mensuales podían ser negativas en cuantías importantes.

Falta de información también predicable de la cláusula de "vencimiento anticipado" pues, ante la complejidad de su contenido y la "aceptación" de la Caja como agente del cálculo resultante, siendo la misma quien "de forma objetiva determinará el coste de mercado de deshacer los derivados contratados ...", no se ofreció referencia alguna al coste estimado que ello podría suponer, sin poder conocer el cliente el coste que podría implicar la cancelación anticipada del producto.

Así, es de reproducir lo razonado en Sentencia de esta Sala de 21.2.2013 sobre una cláusula de igual naturaleza contenido en un "swap": "Se menciona la posibilidad de cancelación anticipada del producto, pero sin referencia alguna al coste estimado que puede suponer, sin ningún cuadro explicativo con ejemplos que permitan al cliente conocer el riesgo que asume y el importante coste de cancelación en caso de que pretenda la cancelación anticipada del producto. Por tanto, no basta con que la entidad bancaría justifique su falta de información sobre el precio de cancelación anticipada en que no conoce su importe al suscribir el contrato, pues es claro que sí puede ofrecer ejemplos significativos que orienten al cliente sobre los importes a que ascendería, como claramente ha puesto de manifiesto el Servicio de Reclamaciones del Banco de España.".

Cuarto.- Partiendo de tales hechos en orden a la información insuficiente y oscura por parte de la entidad financiera sobre el contrato que se suscrito entre las partes, debe examinarse si esa falta de información o información oscura e insuficiente, es susceptible de inducir o producir error en el consentimiento del apelante, y si ese error es invencible tal como exigen los artículos 1261, 1265 y 1266 del C. Civil, a los efectos de producir la nulidad del contrato.- Como ya se ha expuesto en el esta resolución, la entidad bancaría incumplió de forma fundamental la información que debió facilitar al cliente, tanto antes de la firma del contrato, como en el propio contrato, en la medida que en ningún momento se informó con claridad y suficiencia de los efectos que se derivaban cuando se produjera un importante descenso del EURIBOR, como así ha ocurrido, sin que sobre esta cuestión, sean de recibo las alegaciones de la entidad apelante, que en la fecha en que se propuso el contrato al cliente existiera una previsión de subida de los interés, cuando ha sido lo contrarío, y cuando lo que realmente ha incumplido la entidad bancaría es la información sobre los efectos derivados de la bajada de los tipos de interés, siendo evidente que existió una omisión esencial en la información que debía facilitar la entidad financiera, deber de información esencial en un producto complejo como el contratado, y que puede acarrear importantes obligaciones para el cliente.

Ahora bien no basta, que como consecuencia de esa omisión de información por la entidad financiera el cliente haya incurrido o haya sido inducido o a error en la firma del contrato, se hace necesario que dicho error sea excusable, como se deduce del artículo 1266 del C. Civil.

Siendo claro que el error en que se incurrió por el cliente afecta a elementos esenciales del contrato, la cuestión ha determinar es si debe o no ser calificado de invencible a los efectos de estimar la nulidad del contrato.

Como señala la Sentencia de esta misma sección de fecha 20-4-2012 "En cuanto a los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error, en términos generales la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que era exigíble, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información les es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, sobre la base de que nadie debe omitir aquella atención y diligencia exigible a cualquier persona medianamente cuidadosa antes de vincularse por un contrato, máxime si éste es de cierta trascendencia económica (STS de 29 de marzo de 1.994); así, es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, siendo, por el contrario, menor cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto, y siendo preciso, por último, para apreciar esa diligencia exigible tener en cuenta si la otra parte coadyuvó o no con la conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa".

O el examen del contrato, así como del resto de las pruebas practicadas, partiendo de la clara insuficiencia de la información facilitada por la entidad bancaria, de los efectos, obligaciones y consecuencias de la firma del contrato, ha de entenderse que dicho error es esencial, pues afecta a los elementos esenciales del contrato, y a la vez debe entenderse invencible, a los efectos de producir la nulidad del contrato, en la medida que la falta de información y la oscuridad de importantes cláusulas del contrato impidieron al cliente conocer los elementos esenciales del contrato.".

Quinto.- Si bien al contestar a la demanda se hacía referencia a la doctrina de los "actos propios" invocando que la actora no efectuó queja alguna mientras los tipos de interés se mantuvieron por encima del tipo de "techo" contratado, es de reproducirse lo razonado por esta Sala en Sentencia de 21.2.2013 ya citada: "No hay expresión alguna de voluntad por parte de .... ni acto de esta de los que deducir esa confirmación. La recepción de las liquidaciones abonadas en la cuenta no es más que la ejecución del contrato, no unadeclaración de voluntad del cliente, ni expresa ni tácita, de confirmación; al margen de ello, cuando se reciben esas liquidaciones ... no es consciente siquiera del error padecido, pues ignora las liquidaciones negativas que se producirán e ignora el coste de cancelación anticipada del contrato (sobre el que solo se interesó al ver las liquidaciones negativas), luego ni ha cesado la causa de nulidad ni ha ejecutado acto alguno del que resulte su renuncia a invocar esa nulidad. Tampoco la recepción de liquidaciones positivas supone un acto propio del que deducir la renuncia a pedir la nulidad de los contratos.".

Sexto.- En su consecuencia, procediendo la estimación del recurso de apelación, como la revocación de la sentencia apelada y la estimación de la demanda interpuesta, procede la imposición a la parte demandada de las costas de la instancia (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), no haciéndose imposición de las de esta alzada al estimarse el recurso (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

FALLAMOS: Estimando el recurso de apelación deducido por la representación procesal de la parte demandante XXXXXXXXX S.L. contra la sentencia de fecha veinte de junio de dos mil once dictada por el limo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia n° 58 de Madrid en los autos de Juicio Ordinario allí seguidos con el n° 1230/2010, debemos REVOCAR la indicada resolución y, estimando la demanda interpuesta por XXXXXXXXXX, S.L. contra BANCO, S.A., declaramos nulo y sin efecto alguno el Contrato Marco de Compensación Contractual para operaciones de derivados suscrito entre las partes el 20 de junio de 2008 como su anexo de "confirmación", procediéndose a la anulación de los cargos y abonos efectuados por la demandada en la cuenta asociada a dicho contrato.

Todo ello con imposición a la demandada de las costas de la instancia y sin hacer imposición de las de esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituidode conformidad con el punto 8o de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

 

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal, en el término de VEINTE DÍAS siguientes a la notificación de la presente resolución.