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El ánimo de lucro, no excluye la condición de consumidor

Con su política, la UE garantiza a los consumidores y usuarios un elevado nivel de seguridad al otorgarles una especial protección dada su condición de vulnerabilidad frente a los comerciantes. El artículo 169 del TFUE estableció un fundamento jurídico para toda una serie de acciones a escala europea en el ámbito de la protección de los consumidores. En él se prevé que «para promover los intereses de los consumidores y garantizarles un alto nivel de protección, la Unión contribuirá a proteger la salud, la seguridad y los intereses económicos de los consumidores, así como a promover su derecho a la información, a la educación y a organizarse para salvaguardar sus intereses».

En consecuencia, en el ordenamiento jurídico español, en el art. 3 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (“TRLGDCU”) se confiere la consideración de consumidor, y por tanto, la protección otorgada para dicho colectivo, a “las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión”, y asimismo a “las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”.

Sin embargo, cuando introducimos el ánimo de lucro, aun siendo una persona física actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, ¿sería lícito afirmar que se trata de un consumidor, sujeto pasivo de especial protección? Como podemos suponer las interpretaciones no son unánimes y, recientemente, el Tribunal Supremo se ha manifestado al respeto.

En la sentencia del 16 de enero de 2017 (16/2017), el TS decide por la anulación de contrato instada por un adquiriente, persona física, de derechos vacacionales con la finalidad de reventa por entender, entre otras cosas, que la intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, citando como ejemplo la STJCE de 10 abril 2008 (asunto Hamilton), sobre contrato de crédito, y la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte), sobre contrato de inversión.

En primera instancia la demanda es estimada y se decreta la nulidad de contrato, por haberse pactado un tiempo de duración superior al previsto en la Ley 42/1998, de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. Por su turno, interpuesto el recurso de apelación, la Audiencia Provincial niega la aplicación de dicha ley y, por lo tanto, la condición de consumidora de la recurrente, por considerar que realmente era una inversora, que pretendía obtener una rápida rentabilidad de su inversión, mediante la reventa por parte de la propia entidad demandada de los derechos adquiridos.

Sin embargo, la conclusión a la que llega el TS en resolución del recurso de casación interpuesto por el adquiriente diverge del criterio del criterio utilizado por la AP y, en el Fundamento Jurídico 3º de la sentencia, el TS analiza el concepto de “adquirente” en la normativa de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles y alude al concepto de consumidor en el art. 3 TRLGDCU. Además, se exponen las distintas definiciones de consumidor existentes en las Directivas europeas cuyas leyes de transposición se han refundido en el TRLGDCU, en otras Directivas sobre protección de consumidores, y en otros textos internacionales, como por ejemplo los Reglamentos 44/2001 y 1215/2012. En síntesis, se decide lo siguiente:

1.- La intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, poniendo de relieve que la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente.

2.- La persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro. No obstante, el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, por cuanto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad, puesto que realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que realiza una actividad empresarial o profesional, ya que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario (art. 1.1º CCom).

3.- La mera posibilidad de que pudiera lucrarse con el traspaso o reventa de los derechos no excluye la condición de consumidor.   

De tal suerte, la STS 16/2017 de Pleno, por lo que la doctrina sentada en la misma adquiere una especial relevancia, es novedosa ya que por primera vez el TS se ha pronunciado de manera directa sobre si puede considerarse consumidor a un sujeto que adquiere un bien al margen de su actividad empresarial o comercial, pero con ánimo de lucro, a los efectos de aplicar la normativa protectora de protección de los consumidores. Y a nuestro juicio, la decisión del ST es muy acertada, ya que de un análisis contextualizado de la legislación pertinente se desprende que debe ser considerado consumidor el que adquiere un bien con ánimo de lucro, salvo si lo hace habitualmente.

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La regularización en la declaración de renta de lo devuelto por la cláusula suelo

La AEAT ha aclarado mediante una nota la regularización que el contribuyente debe efectuar de su situación tributaria en caso de devolución de intereses previamente satisfechos por las cláusulas suelo. La nota tiene fecha de 24-1-17. 

Con efectos desde el 21-1-2017 y ejercicios anteriores no prescritos, la LIRPF disp. adic. 45ª redacción RDL 1/2017 regula los efectos fiscales derivados dela devolución, por parte de las entidades financieras, de los intereses previamente satisfechos por los contribuyentes como consecuencias de las cláusulas de limitación de tipos de interés de préstamos concertado con aquellas, tanto si la devolución de tales cantidades deriva de un acuerdo celebrado entre las partes como si es consecuencia de una sentencia judicial o de un laudo arbitral. 

A estos efectos, cabe señalar:

1.- No se integran en la base imponible del IRPF (LIRPF disp..adic.45ª.1):

– Las cantidades devueltas derivadas de acuerdos celebrados con entidades financieras, bien en efectivo bien mediante la adopción de medidas equivalentes de compensación, previamente satisfechas a aquellas en concepto de intereses por la aplicación de las cláusulas de limitación de tipos de interés de préstamos.

– Los intereses indemnizatorios relacionados con los mismos.

2.-  No obstante, se establecen unos supuestos de regularización, en los casos en que dichos intereses hayan formado parte de la deducción por inversión en vivienda habitual o deducciones establecidas por las CCAA, o hayan sido objeto de deducción como gastos del capital inmobiliario o de actividad económica (LIRPF disp.adic.45ª.2)

2.a) Cuando el contribuyente haya aplicado en su momento la deducción por inversión en vivienda habitual o de deducciones autonómicas por las cantidades percibidas, pierde el derecho a su deducción. En este caso, debe incluir los importes deducidos en la declaración del IRPF del ejercicio en que se haya producido la sentencia, el laudo arbitral o el acuerdo con al entidad, en los términos previstos en el RIRPF art.59, pero sin inclusión de intereses de demora.

No obstante, esta regularización no se aplica respecto de las cantidades que se destinen directamente por la entidad financiera a minorar el principal del préstamo. Por tanto, no habrá que regularizar dichas deducciones practicadas anteriormente y tampoco genera derecho a aplicar la deducción por inversión en vivienda habitual.

2.b) Si el contribuyente incluyó en declaraciones de años anteriores los importes ahora percibidos como gasto deducible (capital inmobiliario o actividad económica), estos pierden tal consideración, debiendo presentarse declaraciones complementarias de los correspondientes ejercicios, quitando dichos gastos, sin sanción ni intereses de demora ni recargo alguno.

3.- En relación a los ejercicios a los que afectan estas regularizaciones, tanto de las deducciones de vivienda o autonómicas como de los gastos deducibles, solo afectan a los ejercicios respecto de los cuales no haya prescrito el derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria, pudiendo distinguir los siguientes supuestos:

3.a) El contribuyente ha aplicado la deducción por inversión en vivienda habitual o deducciones establecidas por las CCAA por las cantidades percibidas y:

· La sentencia, laudo o acuerdo se produce en el año 2016. En este caso la regularización de las cantidades deducidas se realizará en la declaración del año 2016 (a presentar en abril, mayo o junio de 2017) y afectará, con carácter general a las deducciones de los años 2012, 2013, 2014 y 2015.

En el caso que entre las cantidades devueltas haya intereses del año 2016, estos no se tienen en cuenta para aplicar la deducción en vivienda dicho año.

· La sentencia, laudo o acuerdo con la entidad financiera se produce en el año 2017. En este caso la regularización de las cantidades deducidas se realizará en la declaración del año 2017 (a presentar en abril, mayo o junio de 2018) y afectará, con carácter general, a las deducciones de los años 2013, 2014, 2015 y  2016.

3.b) El contribuyente incluyó las cantidades ahora percibidas como gasto deducible en ejercicios anteriores:

· El acuerdo con la entidad financiera, la sentencia o el laudo, se ha producido desde el 6-4-2016 hasta el 4-4-2017. En este caso, debe presentar declaraciones complementarias con carácter general de los años 2012, 2013, 2014 y 2015, en el plazo de presentación de la declaración del IRPF del año 2016 (abril, mayo y junio de 2017)

Si entre las cantidades devueltas se encuentran intereses abonados en el ejercicio 2016, el contribuyente ya no incluirá como gastos deducibles dichos importes en su declaración.

· El acuerdo con la entidad financiera, la sentencia o el laudo se ha producido después del 4-4-2017. En este caso debe presentar declaraciones complementarias, con carácter general, de los años 2013, 2014, 2015 y 2016 en el plazo de presentación del IRPF del año 2017 (abril, mayo y junio de 2018).

No obstante, si el acuerdo o la sentencia es anterior a la finalización del plazo de presentación de la declaración del IPRF de 2016 (30 de junio de 2017), los intereses del años 2016 no se tendrán en cuenta como gasto deducible y, por tanto, no tendrá que presentar declaración complementaria de dicho ejercicio.

Por último, si el contribuyente ya hubiese regularizado dichas cantidades por tener una sentencia anterior podrá instar la rectificación de sus autoliquidaciones solicitando la devolución de los intereses de demora satisfechos y, en su caso, la modificación de los intereses indemnizatorios declarados como ganancia.

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Las cláusulas suelo en los préstamos a empresarios y profesionales

En este tipo de contratación es fundamental determinar si quien concertó los préstamos reunía o no la condición de consumidor, pues el régimen aplicable a la nulidad de las cláusulas contractuales es diferente en uno u otro caso. Esto implica que una cláusula suelo idéntica en un préstamo a un consumidor y a una sociedad puede ser tachada o no de abusiva por los tribunales. En tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2015 nos indica que la normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración. Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación se contemplan en el art. 5: “La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez», y en el artículo  7; “No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato …; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles) y a la interpretación de las condiciones generales”;  son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor

Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE.

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 16 de noviembre de 2016, analiza el concepto de consumidor bajo el prisma del art. 1 de la Ley 26/1984, General para la defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), vigente cuando se firmaron los contratos, y del art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLCU), así define como consumidores o usuarios a quienes actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, así como a las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. Conceptuando el artículo 4 como empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

En nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente. Por tanto, las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Fundamentalmente a estas cláusulas suelo efectuadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad es de aplicación lo previsto en el art. 1258 del Código Civil que contiene reglas de integración del contrato, en concreto la relativa a la buena fe, de modo que en el cumplimiento y ejecución del contrato pueda determinarse lo que se ha denominado el «contenido natural del contrato«. Pero con base en este precepto no puede pretenderse que se declare la nulidad de determinadas condiciones generales que deban ser expulsadas de la reglamentación contractual y tenidas por no puestas, y que, en su caso, puedan determinar la nulidad total del contrato.

En este sentido, de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Pleno, 367/2.016, de 3 de Junio se refiere a que la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade, que esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios.

Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.

A su vez, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 rechazó expresamente en que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente recordó que denominado “control de incorporación de las condiciones generales” se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no. Por el contrario, se establece un segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado que supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación. Este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Por tanto, a la hora de valorar si puede prosperar o no una acción interpuesta por un empresario o profesional frente a una cláusula suelo, hay que acreditar bien vía diligencias preliminares o directamente en el juicio la inexistencia de información previa alegando igualmente lo que indica la sentencia de 7 de noviembre de 2016  del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén , esto es, quien alega que la cláusula fue negociada  individualmente  con la sociedad, es a quien le corresponde probar que existió dicha negociación con la empresa; y la falta de prueba en este sentido  hace que deba entenderse que dicha cláusula no fue negociada.

O bien como argumenta la Sentencia de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 30 de noviembre de 2016, la indicar que la cláusula suelo indicada en el préstamo: “El tipo de interés no podrá ser inferior al 3,75 por ciento nominal anual ni superior al 10 por ciento nominal anual». Por tanto, no cabe duda que, con arreglo a lo razonado, el control de incorporación con la interpretación puramente gramatical de la indicada cláusula, quedaba netamente superado, sin que sea exigible el segundo control de transparencia en los términos que la jurisprudencia lo exige para los consumidores”.

En la actualidad estos dos criterios favorables son minoritarios, baste recordar las últimas sentencias de Audiencias Provinciales contrarias a declarar  nulas dichas cláusulas suelo en préstamos realizados con empresarios, a saber: Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valladolid de 20 de diciembre de 2016, sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo de 12 de diciembre de 2016, Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 18 de noviembre de 2016 entre muchas otras. 

Por tanto, este único control de inclusión aplicables a este contratos realizados por empresarios no es determinante según la jurisprudencia menor, para declarar nula dicha cláusula, si bien ya hay precedentes para intentarlo y seguir avanzando en aras a una igualdad de partes tan olvidado en nuestro derecho civil.